Unidad Económica y Descentralización Política

Argumento de Unidad Económica y Descentralización Política

NOTA PRELIMINAR

INTRODUCCIÓN

1. Los instrumentos de garantía de la unidad económica
2. Los preceptos que tratan de garantizar la libre circulación de mercancías. Los dos
problemas esenciales en la interpretación de los mismos
2.1. La primera gran cuestión: la interpretación de lo prohibido por los preceptos
constitucionales que garantizan la libre circulación de mercancías entre las subdivisiones
territoriales
2.2. La segunda gran cuestión: el escrutinio al que se deben someter las regulaciones
estatales que «obstaculizan el comercio interestatal/intracomunitario» para poder considerarse
justificadas

PARTE PRIMERA
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS ENTRE LOS ESTADOS FEDERADOS EN LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMÉRICA

Capítulo I
Introducción al análisis de la Cláusula de Comercio

Capítulo II
ANTECEDENTES HISTÓRICOS: LA INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA DE COMERCIO ANTES DE 1937

I. La Cláusula de Comercio negativa o durmiente entre 1824 y 1937, aplicación mecanicista
1. Consideraciones generales: Las diferentes lecturas de la Cláusula de Comercio
1.1 Fundamento teórico de las diferentes interpretaciones
1.1.1. La interpretación exclusivista y la afirmación de la interpretación durmiente
de la Cláusula de Comercio
1.1.2. La interpretación concurrente y la negación de la interpretación durmiente de
la Cláusula de Comercio
1.2. La dialéctica entre las dos interpretaciones
2. La Cláusula durmiente en la evolución jurisprudencial
2.1. Gibbons v. Ogden (1824)
2.1.1. La competencia de la Federación para regular el comercio entre Estados
2.1.2 Reconocimiento de una perspectiva durmiente de la Cláusula de Comercio
2.1.3 El compromiso de Gibbons
2.1.4 Los límites a la capacidad de los Estados de afectar al comercio interestatal
al ejercer sus legítimas competencias de policía en los supuestos de ejercicio positivo por el
Congreso de su competencia para regular el comercio interestatal
2.1.5 El principio de prevalencia y la distribución de competencias
2.2 Confirmación, negación y matización de Gibbons.
2.2.1 La confirmación de la doctrina sentada en Gibbons
2.2.2 La negación de la doctrina sentada en Gibbons. Defensa de la concurrencia por
el Juez Taney ante la dificultad de aplicar la diferencia establecida en Gibbons
2.2.3. La reformulación de la doctrina de la Cláusula de Comercio durmiente. Cooley
v. The Board of Wardens of the Port of Philadelphia (1852)
2.2.4. Comparación de Gibbons y Cooley
2.3. La jurisprudencia después de Cooley: aplicación conjunta de Gibbons y Cooley
2.3.1. Smith v. State of Alabama (1888)
2.3.2. La jurisprudencia Smith v. Alabama aplicada
3. Consideraciones sobre la doctrina utilizada
3.1. Evidencias en la jurisprudencia de los problemas que crea la doctrina Cooley: Los
orígenes de la interpretación contemporánea de la Cláusula de Comercio
3.2. La superación del criterio competencial: la discriminación como criterio de control

II. La Cláusula de Comercio Positiva entre 1824 y 1937
1. La lectura expansiva de los poderes federales
2. La lectura restrictiva de los poderes federales
2.1. El federalismo dual
2.2. Federalismo dual y Cláusula de Comercio positiva
2.3. Algunas excepciones a la lectura restrictiva de los poderes federales

Capítulo III
La Cláusula de Comercio en la actualidad

I. La Cláusula de Comercio positiva de 1937 a nuestros días
1. La vuelta a una interpretación extensa de los poderes federales
2. La expansión de las competencias del Congreso más allá del ámbito económico

II. La Cláusula de Comercio durmiente después de 1937
1. La revolución de finales de los 30 en el ámbito de la Cláusula de comercio durmiente
2. Fundamento constitucional de los límites a la actividad de los Estados derivados de la
Cláusula de Comercio
2.1. Introducción sobre la interpretación de la voluntad constituyente
2.2. La Constitución no establece límites a los Estados en la Cláusula de Comercio
2.2.1. La posibilidad de que el Congreso «modifique» los pronunciamientos judiciales
en el ámbito de la interpretación durmiente de la Cláusula de Comercio. ¿La demostración de la
inexistencia de límites derivados de la Cláusula de Comercio?
2.3. La Constitución establece límites a los Estados en la Cláusula de Comercio
2.3.1. La voluntad constituyente y la prohibición dirigida a los Estados de
establecer regulaciones proteccionistas
2.3.2. La voluntad constituyente y la prohibición de realizar regulaciones que
pongan en peligro determinados intereses nacionales vinculados con la unidad económica nacional
2.3.3. La Cláusula de Comercio como prohibición del proteccionismo de los Estados
A. La determinación del proteccionismo
B. Las medidas proteccionistas y las medidas restrictivas de los intercambios
C. La posibilidad de justificar las medidas con efectos restrictivos más
onerosos sobre los operadores de fuera
2.3.4. La Cláusula de Comercio como prohibición del las regulaciones estatales que
ponen en peligro la unidad económica nacional
A. La posibilidad de justificar las medidas que afectan a la unidad económica
B. Los posibles escrutinios para determinar la justificación de una medida que
ponga en cuestión la unidad económica nacional
2.4. Una justificación del control del proteccionismo fuera de la Cláusula de Comercio:
la teoría del proceso
2.4.1. La inexistencia de una prohibición en la Cláusula de Comercio
2.4.2. La teoría del proceso político
2.4.3. Plasmación de la teoría del proceso en la jurisprudencia
2.4.4. Algunas criticas a la aplicación de la teoría del proceso como fundamento de
la competencia judicial para controlar las regulaciones estatales con efectos proteccionistas
3. La Cláusula de Comercio durmiente en la jurisprudencia moderna. Aspectos introductorios
3.1. Algunos problemas terminológicos en la jurisprudencia norteamericana
3.2. La necesidad de que una regulación tenga efectos más onerosos sobre los operadores
foráneos que sobre sus competidores estatales para ser sometida al control de los tribunales
tomando como parámetro la Cláusula de Comercio
3.3. La diferencia entre las regulaciones discriminatorias y las regulaciones
obstaculizadoras
3.4. El doble escrutinio de las regulaciones estatales
4. La jurisprudencia del Tribunal Supremo
4.1. Las regulaciones discriminatorias
4.1.1. Tipos de discriminación
A. La discriminación formal
B. La discriminación material
4.1.2. La posibilidad de justificación de las medidas estatales discriminatorias
A. La aplicación del principio de proporcionalidad por la jurisprudencia
norteamericana
B. Algunos supuestos específicos en los que se admite la justificación de
regulaciones estatales discriminatorias
4.2. Las regulaciones estatales obstaculizadoras del comercio interestatal
4.2.1. La caracterización de las regulaciones obstaculizadoras en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo
4.2.2. El sometimiento de las regulaciones estatales obstaculizadoras al control de
su justificación. Pike v. Bruce Church
A. La aplicación del principio de proporcionalidad para justificar las medidas
no discriminatorias pero obstaculizadoras del comercio entre Estados
a. La comprobación de que la medida es adecuada para promover el objetivo
legítimo
b. La comprobación de la inexistencia de alternativas menos restrictivas
c. La comprobación de la existencia de unos costes mayores que los beneficios

Capítulo IV
Balance crítico de la jurisprudencia moderna de la Cláusula de Comercio en la perspectiva de
los límites del control judicial

1. La ponderación de los beneficios con los costes y la invasión judicial de las
competencias políticas
1.1. La ponderación de imponderables
1.2. El papel del Tribunal
2. Argumentos para sostener la competencia de los tribunales para ponderar los beneficios
con los costes en el ámbito de la Cláusula de Comercio
2.1. La atribución a los tribunales de una función de fomento de la unidad económica
2.1.1. La necesidad de que se tenga en cuenta el interés nacional
2.1.2. La incapacidad del Congreso
2.2. Un intento de justificar la ponderación costes/beneficios en la función judicial
de control del proteccionismo
3. La ponderación costes/beneficios en la jurisprudencia de los tribunales inferiores
4. La inaplicación práctica de la ponderación costes/beneficios en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo
4.1. Negación y afirmación teórica de la ponderación
4.1.1. South Carolina State Highway Department v. Barnwell Brothers (1938) y la
negación de la ponderación
4.1.2. Southern Pacific Co. v. Arizona (1945) y la afirmación de la ponderación de
los costes con los beneficios
4.2. La inexistencia práctica de la aplicación de la ponderación de los costes con los
beneficios en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos sobre la Cláusula de
Comercio
4.2.1. Southern Pacific Co. v. Arizona (1945)
4.2.2. Bibb v. Navajo Freight Lines (1959)
4.2.3. Raymond Motor Transportation, Inc v. Rice (1978)
4.2.4. Kassel v. Consolidated Freightways Corporation of Delaware (1980) y la
negación por una mayoría del Tribunal Supremo de la necesidad de realizar una ponderación
5. Equiparación de la técnica de la ponderación en la Cláusula de Comercio con la técnica
utilizada en el denostado asunto Lochner

Capítulo V
Los derechos económicos contenidos en la Cláusula del proceso debido

1. Introducción
2. La Cláusula del Proceso Debido y los derechos económicos
2.1. La interpretación sustantiva de la Cláusula del proceso debido
2.1.1. Fundamento histórico de la interpretación «sustantiva» de la Cláusula del
proceso debido
2.1.2. La adopción de la interpretación «sustantiva» en la jurisprudencia
A. Pronunciamientos tempranos de la jurisdicción federal
B. La interpretación sustantiva en la jurisprudencia de los tribunales estatales
C. «Las Enmiendas de la Reconstrucción»: un empujón a la interpretación
sustantiva
2.2. Interpretación sustantiva de la Cláusula del proceso debido y deferencia judicial
2.3. El cambio de siglo, activismo judicial: Lochner v. Nueva York
2.4. La jurisprudencia posterior a Lochner
2.5. La revolución de 1937, renuncia al activismo y comienzo de la deferencia hacia el
legislador
3. La aplicación de la Cláusula del debido proceso para proteger los derechos civiles
4. Críticas a la deferencia judicial en el ámbito de la interpretación de los derechos
económicos. La teoría de la elección pública
5. La neutralidad económica de la Constitución

PARTE SEGUNDA
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS EN LA COMUNIDAD
EUROPEA

Capítulo I
Introducción al análisis del artículo 28 (antiguo 30) del Tratado CE

1. Sujetos a los que se dirige la prohibición y actos formales prohibidos por la misma
2. La interpretación del concepto de medidas de efecto equivalente a una restricción
cuantitativa.
2.1 Esbozo de tres interpretaciones posibles de lo prohibido por el artículo 28

Capítulo II
Los orígenes de la interpretación del concepto de medida de efecto equivalente

1. El concepto de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en la
Directiva de la Comisión 70/50 de 1969
1.1. Las medidas discriminatorias
1.2. Las medidas indistintamente aplicables
1.2.1. La parte introductoria de la Directiva
1.2.2. El articulado de la Directiva
1.2.3. La necesidad de que una regulación haga más difíciles o costosas las
importaciones que la comercialización de los productos nacionales para ser sometida a control
por los tribunales
1.2.4. El sometimiento de las medidas con efectos más restrictivos sobre las
importaciones a un estricto escrutinio de sus fines
1.3. Una interpretación clásica de la Directiva 70/50 alternativa a la que hemos
realizado
2. El concepto de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de los años 70
2.1. Primeros intentos jurisprudenciales de definir el concepto de medida de efecto
equivalente a una restricción cuantitativa
2.2. Los confusos fundamentos históricos: Dassonville y Cassis de Dijon
2.2.1. El asunto Dassonville, ¿Una ampliación de la interpretación del concepto de
medidas de efecto equivalente recogido en la Directiva del año 69?
A. El significado del término «normativas comerciales»
B. El significado del término obstaculización del comercio intracomunitario. Las
diversas interpretaciones
2.2.2. El asunto Cassis de Dijon
A. Mantenimiento de la confusa doctrina Dassonville
B. El significado del término obstaculización del comercio intracomunitario en
Cassis. Las diversas interpretaciones posibles
2.2.3. La posibilidad de considerar conforme con el artículo 28 una regulación que
obstaculiza el comercio intracomunitario
A. Dassonville, la aceptación de nuevas causas de justificación y la aplicación
de un control de razonabilidad
B. Cassis, la doctrina de las exigencias imperativas y ¿La aplicación del
principio de proporcionalidad?

Capítulo III
La contradictoria interpretación del concepto de medida de efecto equivalente durante los
años 80: La jurisprudencia posterior a Cassis (1979) y anterior a Keck (1993)

1. Las medidas formalmente discriminatorias
1.1. La conformidad con el Tratado de la discriminación inversa
1.2. La posibilidad de justificar las regulaciones discriminatorias. La aplicación del
artículo 30
1.3. Objetivos que justifican la discriminación
1.4. La aplicación del principio de proporcionalidad
2. Las medidas indistintamente aplicables
2.1. Las medidas estatales indistintamente aplicables que producen una mayor
restricción sobre las importaciones que sobre la comercialización de la producción nacional
2.1.1. La presunción de una mayor restricción de las importaciones en el caso de las
regulaciones estatales relacionadas con las características que tiene que tener un producto
para poder ser comercializado
A. Las regulaciones estatales que prohíben totalmente la comercialización de un
producto
2.1.2. Las medidas indistintamente aplicables que restringen más las importaciones
que la comercialización de los productos nacionales y no caen bajo la presunción de las medidas
que regulan las características de los productos
2.2. Las medidas estatales indistintamente aplicables que no producen una mayor
restricción sobre las importaciones que sobre la producción nacional
2.2.1. Dos líneas jurisprudenciales contradictorias en la resolución de asuntos
relativos a medidas indistintamente aplicables que no producen una mayor restricción sobre las
importaciones que sobre la producción nacional
A. La consideración de que las medidas nacionales que no restringen más
onerosamente las importaciones que la comercialización de la producción nacional obstaculizan
el comercio intracomunitario
B. La consideración de que las medidas nacionales que no restringen más
onerosamente las importaciones que la comercialización de la producción nacional no
obstaculizan el comercio intracomunitario

Capítulo IV
La interpretación actual del concepto de medida de efecto equivalente. La «revolución» de
Keck y Mithouard, una vuelta a la Directiva de la Comisión 70/50

1. Antecedentes de Keck en la Conclusiones del Abogado General en Huenermund
2. El asunto Keck
3. La jurisprudencia después de Keck
3.1. Las disposiciones nacionales que limitan o prohíben ciertas modalidades de venta.
3.1.1. Los especiales problemas que crean las regulaciones sobre marketing y
publicidad. ¿La necesidad de una presunción parecida a la que se realiza para las normas sobre
características de los productos?
3.2. Las disposiciones nacionales que regulan las normas relativas a los requisitos que
deben cumplir las mercancías para poder ser comercializadas
3.3. La aplicación del artículo 28 a las regulaciones comunitarias
4. Una critica doctrinal a la jurisprudencia Keck, la importancia del acceso al mercado
4.1. Antecedentes de la idea del acceso al mercado como criterio de determinación de
cuando una regulación obstaculiza el comercio intracomunitario
4.2. La propuesta de utilización del criterio del acceso al mercado después de Keck

Capítulo V
Los límites del control judicial y la jurisprudencia europea que aplica el artículo 28.

1. Caracterización general del principio de proporcionalidad
1.1 Las comprobaciones sucesivas que conforman el principio de proporcionalidad
1.2. Consideraciones relativas a los problemas derivados de la aplicación del principio
de proporcionalidad. Específicamente en la aplicación de la proporcionalidad en sentido propio
1.2.1. La imposibilidad de ponderar jurídicamente intereses imponderables
1.2.2. La ponderación y el margen de apreciación del legislador
1.2.3. La tensión entre el margen de apreciación que debe tener el Legislador y los
límites que la propia Constitución le impone
2. La aplicación del principio de proporcionalidad bajo el artículo 28
2.1. La aplicación de la comprobación de la adecuación y la necesidad en el ámbito del
artículo 28
2.2. La aplicación por el juez comunitario de la comprobación de la proporcionalidad en
sentido propio o ponderación costes/beneficios en el ámbito del artículo 28
2.2.1. La aplicación de la ponderación costes/beneficios para declarar la
disconformidad con el artículo 28 del Tratado de las regulaciones estatales
A. La aplicación de la ponderación costes/beneficios a las regulaciones que
promueven la protección del consumidor
B. La aplicación de la ponderación costes/beneficios a las regulaciones que
promueven la protección del medio ambiente y las que promueven la protección de la salud de los
animales
3. Sobre la legitimación del juez comunitario para realizar la ponderación
costes/beneficios en el ámbito del artículo 28 del Tratado
3.1. La imposibilidad de ponderar jurídicamente intereses imponderables
3.2. El papel del juez comunitario: Sobre la existencia de una atribución de funciones
al juez comunitario que le permitiera ponderar en el ámbito del artículo 28
3.2.1. El otorgamiento de una función contramayoritaria al Tribunal de Justicia en
el Tratado CE que justificaría la realización de la ponderación
3.2.2. El otorgamiento de una «función armonizadora o de integración» al Tribunal de
Justicia en el Tratado CE que justificaría la realización de la ponderación.
A. ¿El abandono de la función integradora en Keck?
B. Crítica de las concepciones que sostienen la existencia del otorgamiento de
una «función armonizadora» al Tribunal de Justicia en el Tratado
3.2.3. El otorgamiento de una «función de lucha contra el proteccionismo» al
Tribunal de Justicia en el Tratado CE que justificaría la realización de la ponderación
4. El papel del juez comunitario conforme con el Tratado CE. Propuesta de reconstrucción

Capítulo VI
Los derechos fundamentales económicos reconocidos en el derecho comunitario como límite al
ejercicio de las competencias de los poderes públicos

1. El reconocimiento de los derechos fundamentales en los principios generales del
derecho comunitario. Los límites al ejercicio de competencias de los poderes comunitarios
1.1. La aplicación de los derechos económicos como límite a la actividad de las
instituciones comunitarias. La aplicación de un laxo escrutinio que supone la renuncia al
activismo judicial.
2. Los derechos fundamentales comunitarios como límite a la actuación de los Estados
miembros. La importancia de la conexión de la actividad interna con el ordenamiento comunitario
2.1. La actuación del Estado miembro como aplicador del derecho comunitario
2.2. Las causas de justificación de las cuatro libertades
2.2.1. Implicaciones de la doctrina del Tribunal
2.2.2. Utilidad de la doctrina ERT para someter las regulaciones estatales al
control del juez comunitario tomando como parámetro los derechos económicos

Conclusiones