Intervenciones Genéticas sobre el Ser Humano y Derecho Penal.

Argumento de Intervenciones Genéticas sobre el Ser Humano y Derecho Penal.

CAPÍTULO I
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL OBJETO DE ESTUDIO
I. EL PARADIGMA DEL ADN EN LA HISTORIA DE LA GENÉTICA: DEL «PROYECTO GENOMA HUMANO» AL «PROYECTO PROTEOMA HUMANO» .
II. LA FALTA DE UNA TERMINOLOGÍA COMÚN: ACLARACIÓN DE CONCEPTOS .
III. LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS .
A) Intervenciones genéticas y manipulaciones genéticas (Manipulaciones genéticas en sentido amplio y en sentido estricto) .
B) Manipulaciones genéticas (en sentido estricto) .
a) Manipulaciones genéticas terapéuticas y no terapéuticas .
b) Manipulaciones genéticas en línea somática y en línea germinal .
c) Manipulaciones genéticas in vitro e in vivo .
C) La clonación .
a) Concepto .
b) Tipos de clonación atendiendo a la tecnología empleada: clonación verdadera, paraclonación y gemelación artificial .
1. La partición de embriones preimplantatorios (gemelación artificial) .
2. La transferencia de núcleos provenientes de células embrionarias o fetales de individuos no nacidos (paraclonación) .
3. La transferencia de núcleos de células provenientes de individuos ya nacidos (clonación verdadera) .
c) Tipos de clonación atendiendo a la finalidad de la misma: clonación reproductiva (no terapéutica) y no reproductiva (terapéutica) .
1. La clonación reproductiva .
2. La clonación no reproductiva .
D) Hibridación .
E) Quimerismo .
F) Diagnósticos genéticos e intervenciones genéticas .
IV. EL EMBRIÓN: SU ESTATUTO BIOLÓGICO Y ONTOLÓGICO .
A) Aspectos genético-biológicos del desarrollo embrionario humano .
B) La individualización: unicidad y unidad .
V. INTERVENCIONES GENÉTICAS Y TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA .

CAPÍTULO II
EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS
COMO LÍMITE AL IUS PUNIENDI DEL ESTADO. PRESUPUESTOS
PARA LA DETERMINACIÓN Y CONFIGURACION DE LOS BIENES JURÍDICOS IMPLICADOS EN LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS SOBRE EL SER HUMANO
I. CONSIDERACIONES PREVIAS .
A) La delimitación entre los conceptos de bien, bien jurídico y bien jurídico-penal .
B) La doble perspectiva, dogmática y político-criminal, del bien jurídico .
C) La necesidad de elaborar un concepto material de bien jurídico .
D) Formulación legal del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos .
II. EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO LÍMITE AL PODER LEGISLATIVO: LA SELECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS MERECEDORES DE TUTELA PENAL .
A) El concepto de bien jurídico en la actualidad .
a) Teorías actuales sobre el concepto de bien jurídico .
1. Teorías sociológico-funcionalistas del bien jurídico .
2. Teorías constitucionalistas del bien jurídico .
2.1. Teorías constitucionales «estrictas» .
2.2. Teorías constitucionales «genéricas» .
3. Otros recientes desarrollos de la teoría del bien jurídico: hacia una desma-terialización de su contenido
b) Toma de posición: la necesidad de una teoría sociológico-constitucional del bien jurídico .
1. Planteamiento de la postura .
2. Concepto constitucional del bien jurídico y vigencia del principio de intervención mínima en Derecho penal .
B) Fundamentos para la defensa de una teoría del bien jurídico con base constitucional en el sistema penal español .
a) La vinculación negativa del legislador a los principios y derechos regulados en la Constitución: la Constitución como límite a la actividad legislativa .
b) ¿Existe además una vinculación positiva del legislador a la Constitución? La Constitución como orientadora de la actividad legislativa .
1. Consideraciones generales .
2. Bienes constitucionales explícitos e implícitos .
2.1. Los derechos fundamentales y libertades públicas .
2.2. Los bienes constitucionales implícitos .
2.2.1. La necesidad de protección de intereses no constitucionalizados como medio necesario para proteger otros intereses sí recogidos en la Constitución .
2.2.2. La protección de intereses no previstos de forma explícita en la Constitución que tienen su fundamento en el principio constitucional de dignidad de la persona .
2.2.3. Adecuación de la Constitución a nuevos intereses dignos de protección que no encuentran un referente explícito ni implícito en la misma .
3. La importancia de los valores superiores del ordenamiento jurídico en la delimitación del contenido del bien jurídico tutelado .
4. El papel de los tratados intenacionales sobre derechos humanos en la búsqueda de nuevos bienes jurídicos dignos de protección, con especial referencia a los nuevos bienes jurídicos surgidos en relación con los avances biotecnológicos .
4.1. Planteamiento general .
4.2. La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos .
4.2.1. Proceso de elaboración, estructura y características generales de la declaración .
4.2.2. Referencias a la dignidad humana .
4.2.3. Valor jurídico de la Declaración .
4.3. El Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa .
4.3.1. Los trabajos del Consejo de Europa en el campo de la genética y el proceso de elaboración del Convenio .
4.3.2. Referencias a la dignidad humana y valor jurídico del Convenio .
4.4. El Protocolo Adicional sobre clonación .
4.5. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las generaciones futuras .
4.6. Los pronunciamientos del Parlamento Europeo y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .
4.7. La Declaración de las Naciones Unidas sobre Clonación Humana .
c) El principio de mínima intervención penal como corrector de los posibles excesos que puedan derivarse de la teoría constitucional del bien jurídico .
III. EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS EN LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO DELICTIVO CONCRETO Y SU FUNCIÓN DE LÍMITE A LOS ÓRGANOS JURÍSDICIONALES: EL BIEN JURÍDICO COMO ELEMENTO ESENCIAL PARA LA POLÍTICA LEGISLATIVA Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO .

CAPÍTULO III
DETERMINACIÓN DE LOS INTERESES CONSTITUCIONALES IMPLICADOS
EN LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS SOBRE EL SER HUMANO
I. INTRODUCCIÓN .
II. LA IMPOSIBILIDAD DE ESTABLECER UN BIEN JURÍDICO COMÚN A TODAS LAS TÉCNICAS GENÉTICAS .
III. BIENES JURÍDICOS TRADICIONALES .
A) La vida .
a) Técnicas genéticas y riesgo para la vida de seres humanos .
b) La vida como bien jurídico protegido .
1. La vida humana independiente. Perspectiva constitucional .
2. La vida humana dependiente como bien jurídico protegido .
3. Especial consideración del embrión preimplantatorio .
B) La integridad personal .
a) Posibles afectaciones a la integridad (física y moral) y a la salud (física y psíquica) derivadas del empleo de tecnología genética .
b) Delimitación del bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad física y la salud .
c) La integridad física de los no nacidos (integridad prenatal) como bien jurídico protegido .
d) La integridad moral y la salud psíquica. Delimitación .
C) La intimidad (genética) .
IV. LA APARICIÓN DE NUEVOS BIENES JURÍDICOS REFERENTES A LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS SOBRE SERES HUMANOS .
A) La supervivencia de la especie humana .
B) La identidad genética del ser humano como bien jurídico necesitado de protección .
a) La identidad genética: alcance y contenido .
b) La consideración de la identidad genética como bien jurídico .
c) Conclusión: la «identidad genética» como bien jurídico digno de protección y la «identidad personal» como fundamento constitucional del mismo .
C) La integridad genética .
a) El bien jurídico integridad genética del ser humano. Su relevancia constitucional .
b) Delimitación del alcance del bien jurídico propuesto en relación con las conductas que pueden afectarlo .
1. Terapia génica somática .
2. Modificaciones genéticas perfectivas somáticas .
3. Terapia génica germinal .
4. Modificaciones genéticas perfectivas germinales .
5. La frontera entre la salud y la simple mejora: ¿Una cuestión irresoluble? .
5.1. Manipulaciones genéticas y resurgimiento de planteamientos eugenésicos. Algunas consideraciones previas .
5.2. La difícil delimitación entre manipulaciones genéticas terapéuticas y no terapéuticas .
5.3. La elaboración de listados como solución menos mala .
c) Excurso: la creación de híbridos y quimeras desde la perspectiva el bien jurídico integridad genética .

CAPÍTULO IV
PRESUPUESTOS PARA UNA CORRECTA CRIMINALIZACIÓN
DE LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS SOBRE EL SER HUMANO
I. INTRODUCCIÓN .
II. FUNCIÓN SIMBÓLICA DE LOS DELITOS RELATIVOS A LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS Y PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS .
A) Previo: la tendencia expansionista del Derecho penal y su trascendencia para la biotecnología .
B) Función simbólica del Derecho penal y función «exclusivamente» simbólica del Derecho penal .
a) La función simbólica como manifestación de la función preventivo-general positiva del Derecho penal .
b) Crítica a la función «exclusivamente» simbólica del Derecho penal .
C) Función simbólica del Derecho penal y criminalización de las intervenciones genéticas: hacia una modernización del Derecho penal también en el ámbito biotecnológico .
III. LA NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL: CRITERIOS DELIMITADORES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR .
A) Introducción .
B) El papel del Derecho administrativo y del Derecho penal en la protección de bienes jurídicos .
C) Infracciones administrativas e infracciones penales. Delimitación .
a) Una distinción cualitativa: normas que protegen y que no protegen bienes jurídicos .
b) Normas protectoras de bienes jurídicos: la eterna discusión sobre la delimitación entre infracciones y sanciones administrativas y penales .
c) La necesaria adecuación del Derecho penal al principio de intervención mínima: ¿quién decide lo mínimo en un Derecho penal mínimo? .
1. Consideraciones generales e importancia del principio de mínima intervención en Derecho penal .
2. El principio de fragmentariedad .
3. El principio de subsidariedad y su relación con el principio de proporcionalidad .
IV. LA ELECCIÓN ENTRE EL CÓDIGO PENAL Y LAS LEYES PENALES ESPECIALES .
A) Consideraciones generales .
B) La (supuesta) mayor relevancia social de los delitos contenidos en el Código penal .
C) La ley penal especial como forma de evitar las inevitables remisiones y facilitar la interpretación de los delitos .
V. DELITOS DE LESIÓN Y DELITOS DE PELIGRO: PROBLEMÁTICA .
A) Delimitación conceptual y su justificación .
B) Lesión y peligro en la criminalidad genética .
a) Delitos de resultado de lesión para el bien jurídico en relación con las intervenciones genéticas. La afectación a la identidad e integridad genética .
b) Derecho penal preventivo y delitos relacionados con la genética .
1. La puesta en peligro de la identidad e integridad genética .
1.1. Previo: la improcedencia politico-criminal del recurso a los delitos de acción peligrosa en el ámbito de la criminalidad genética .
1.2. La creación de embriones clónicos y la manipulación genética de embriones in vitro .
1.3. La manipulación genética de gametos humanos in vitro .
1.4. Conclusión .
2. La puesta en peligro de la vida y la integridad (personal y prenatal): sobre la (in)conveniencia de empleo de la técnica de los delitos calificados por el resultado en la criminalización de las intervenciones genéticas. Alternativas .
3. Especial problemática del bien jurídico «supervivencia de la especie humana» .
3.1. Intervenciones genéticas y peligrosidad para el bien jurídico «supervivencia de la especie humana» .
3.2. Sobre la admisibilidad de los «delitos de acumulación» .
VI. OTRAS CUESTIONES RELEVANTES EN LA CONFIGURACIÓN CONCRETA DE LOS TIPOS PENALES PROTECTORES DE LOS BIENES JURÍDICOS QUE PUEDEN VERSE AFECTADOS POR LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS .
A) Introducción .
B) Sujetos activos del delito .
a) El personal científico .
b) La mujer gestante .
c) El representante legal y otros terceros con un deber específico de control .
d) ¿El centro donde se lleva a cabo la intervención? .
C) La penalización de la imprudencia .
D) El consentimiento del titular del bien jurídico .
a) Planteamiento general .
b) La naturaleza jurídica del consentimiento en Derecho penal .
1. Planteamiento de las diversas posiciones .
2. Toma de postura y efectos en los delitos contra la integridad genética .
E) La conveniencia de implantar ciertos principios de extraterritorialidad para la persecución de los delitos relativos a las intervenciones genéticas .

CAPÍTULO V
LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS EN DERECHO PENAL ESPAÑOL VIGENTE: BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS Y CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS
I. INTRODUCCIÓN .
II. LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN EL ÁMBITO NO PENAL .
A) Introducción .
B) Las leyes 35/88, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, y 42/88, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos .
C) El Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa y el Protocolo Adicional sobre clonación .
III. LAS INTERVENCIONES GENÉTICAS EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA .
A) Antecedentes al Código penal de 1995 .
a) Código Penal de 1944 y Texto Refundiddo de 1973 .
b) Anteproyecto y Proyecto de Código Penal de 1992 .
c) Anteproyecto y Proyecto de Código Penal de 1994 .
B) Las intervenciones genéticas en el Código penal de 1995 .
a) Elección entre Código penal y leyes penales especiales .
b) Exposición de Motivos y principio de mínima intervención del Derecho penal en relación con los supuestos de intervenciones genéticas recogidos en el mismo .
c) Sobre el título elegido: «Delitos relativos a la manipulación genética» .
C) Delito de manipulación genética en sentido estricto (art. 159 CP) .
a) Los distintos bienes jurídicos propuestos por la doctrina .
1. La integridad genética de la especie humana como bien jurídico colectivo. Crítica .
2. Posiciones que conjugan la naturaleza individual y colectiva del bien jurídico. Crítica .
2.1. Doble vertiente, individual y colectiva, de un mismo bien jurídico .
2.2. Bienes jurídicos diferentes, atendiendo al tipo de células sobre las que recaiga la intervención .
2.3. Bien jurídico colectivo de referente individual .
3. Posturas basadas en la protección de bienes jurídicos de naturaleza individual. Crítica .
3.1. La vida humana prenatal .
3.2. El genotipo como bien jurídico directamente protegido .
3.3. La salud y la integridad del individuo .
3.4. La dignidad humana .
b) La inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético no patológico en su vertiente individual como bien jurídico protegido en el art. 159 CP. Principales efectos sobre el tipo .
D) Delito de clonación (art. 160.3 CP) .
a) Alcance del delito: ¿Un tipo delictivo o dos? .
b) La creación de seres humanos idénticos por clonación .
1. Los distintos bienes jurídicos propuestos por la doctrina .
1.1. Bien jurídico de naturaleza exclusivamente colectiva: la identidad genética y la supervivencia de la especie humana. Crítica .
1.2. La identidad e irrepetibilidad del ser humano en su doble faceta, individual y colectiva. Crítica .
1.3. Posturas basadas en la protección de bienes jurídicos de naturaleza individual. Crítica .
1.3.1. La vida humana prenatal .
1.3.2. La integridad personal del individuo clónico .
1.3.3. La falta de dotación genética doble, paterna y materna .
2. La identidad genética del ser humano como bien jurídico protegido. Principales efectos sobre el tipo .
c) La creación de seres humanos idénticos por otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza: bien jurídico protegido y crítica .
E) Breve referencia a otros delitos recogidos en el nuevo Código penal «relativos a la manipulación genética» .
a) Delito de producción de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana (art. 160.1 CP) .
b) Delito de reproducción asistida sin consentimiento de la mujer (art. 161 CP) .
c) Delito de fecundación de óvulos humanos con fines diferentes a la procreación humana (art. 160.2 CP) .

BIBLIOGRAFÍA .