Argumento de Operaciones In House y Derecho Comunitario Contratos Public.
Las operaciones in house son aquellos supuestos en los que la Administración acude a sus medios propios para atender a sus necesidades de suministro de bienes, prestación de servicios o realización de obras. En este caso la Administración está exenta del cumplimiento de las exigencias derivadas del Derecho de la contratación pública. Sin embargo, cuando la Administración acude al mercado para aprovisionarse, debe garantizar la libre concurrencia mediante la aplicación de los principios y normas sobre contratación pública. La línea que separa estos dos ámbitos no es clara ni precisa. Esta diferenciación se ha hecho más complicada de la mano de las tendencias privatizadoras de los servicios públicos, que ha llevado a una mayor desconcentración de funciones en entidades instrumentales creadas al efecto. Las directivas comunitarias de contratación pública no han dado respuesta a esta cuestión. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha aportado una serie de criterios, indicios y circunstancias que han permitido identificar, de forma cada vez más precisa, cuando la Administración realiza una encomienda a un medio propio. Esta doctrina jurisprudencial ha sido recogida por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Este estudio analiza la evolución y el estado actual de la doctrina del TJCE sobre las operaciones in house, sin dejar de tomar en consideración los estudios doctrinales europeos más relevantes sobre esta cuestión. Se trata, en definitiva, de un estudio exhaustivo, práctico y sistemático de la doctrina jurisprudencial sobre las operaciones in house.0Índice
Prólogo
Abreviaturas, acrónimos y siglas
III. Consideraciones previas
III. Las operaciones in house, como ámbito exento de la
aplicación del Derecho comunitario de contratos
1. DEFINICIÓN
2. SUJETOS
3. CRITERIOS INTERPRETATIVOS DEL TJCE PARA LA IDENTIFICACIÓN
DE LAS OPERACIONES IN HOUSE
A. Ausencia de dos personas jurídicas materialmente distintas. 59
B. El criterio del «control análogo»
a) Antecedentes y nacimiento de la doctrina
jurisprudencial del control análogo: casos BFI
Holding (1998), RI.SAN (1999) y Teckal (1999). 65
b) Definición
c) Circunstancias e indicios que permiten identificar
la existencia de un control análogo
c.1) Entidades encomendadas de capital íntegramente
público
c.1.1) Primeros desarrollos de la jurisprudencia
Teckal. Valoración de circunstancias
legales o fácticas específicas
c.1.1.1) El asunto Teckal (1999). Grado de
participación de la entidad adjudicadora
en el capital y la organización
de la entidad adjudicataria
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c.1.1.2) El asunto Tragsa I (2003). La existencia
de una declaración legal expresa
que establece una relación de
dependencia entre el poder adjudicador
y la entidad adjudicataria
c.1.2) Valoración del conjunto de disposiciones
legales y circunstancias pertinentes,
que permita determinar si la
autoridad pública ejerce una «influencia
determinante» sobre las decisiones
del ente encomendado
c.1.2.1) El asunto Parking (2005) y el asunto
ANAV (2006). Desarrollo y concreción
de los criterios Teckal: su aplicación
a las concesiones de servicios
públicos y a las relaciones en las que
la entidad encomendada sea una
sociedad anónima
c.1.2.2) El asunto Carbotermo (2006). La participación
pública indirecta de la
entidad adjudicadora en la sociedad
adjudicataria es un indicio de la
ausencia de un control análogo
c.1.2.3) El asunto Tragsa II (2007). La relativización
del criterio del control
análogo de la sentencia Parking
c.1.2.4) El asunto Asociación Profesional de
Empresas de Reparto y Manipulado
de Correspondencia (2007). La relativización
de la doctrina del asunto
Tragsa II
c.2) Entidades encomendadas de capital
mixto público y privado
c.2.1) El asunto ARGE (2000). El planteamiento
de la cuestión
c.2.2) El asunto Stadt Halle (2005). La participación
de una empresa privada en
el capital de una entidad adjudicataria
como circunstancia excluyente del
control análogo
Índice 11
c.2.3) Los asuntos Mödling (2005), Coname
(2005), ANAV (2006), Jean Aroux
(2007). La confirmación de la doctrina
de la sentencia Stadt Halle
d) Aspecto subjetivo
e) Aspecto temporal. La futura participación privada
en los operadores económicos participados
íntegramente por entidades públicas en el
momento de la adjudicación
e.1) El asunto Parking (2005). La previsión
estatutaria de la apertura obligatoria de la
entidad adjudicataria al capital privado,
sin realización efectiva ni previsible
e.2) Los asuntos Mödling (2005) y ANAV
(2006). La apertura efectiva y casi inmediata
de la entidad adjudicataria al capital
privado, tras la adjudicación del contrato
de servicios
e.3) El asunto Carbotermo (2006). La previsión
estatutaria de la posibilidad de
apertura de la entidad adjudicataria al
capital privado
C. El criterio de la «parte esencial»
a) Consideraciones generales
b) Algunas precisiones sobre la significación del
criterio de la «parte esencial»
b.1) La parte esencial de la actividad «efectiva
»
b.2) Sobre la determinación de lo «esencial». 163
b.2.1) Sobre la cuestión de si existe un umbral
a partir del cual se pueda determinar
objetivamente la concurrencia
de este criterio
b.2.2) La consideración de elementos cuantitativos
y cualitativos a la hora de
determinar el carácter esencial de la
actividad
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b.3) Aspecto subjetivo. Relevancia y significación
de la referencia al «ente o entes
que la controlan»
b.4) Aspecto temporal
III. Valoración final
Bibliografía
Sentencias citadas del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas
Sundome 03
Leonard Cohen en España
Hakaiju 04
Magos del Humor: Espias 153