La Irregularidad de la Sociedad de Capital.

Argumento de La Irregularidad de la Sociedad de Capital.

Abreviaturas.PRIVATE

Prólogo.

Nota del autor.

Preámbulo

I. Importanciadel tema objeto de estudio .

Ii. Delimitacióndel ámbito de estudio.

1. Irregularidad y procedimiento de fundación sucesiva .

2. Irregularidade «irregularidad sobrevenida».

Iii. Justificación del método expositivo.

PRIMERA PARTE

SOCIEDAD DE CAPITAL IRREGULAR: CARACTERIZACIÓN

Y PRESUPUESTOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO

Capítulo I

Caracterización de la sociedad de capital irregular

I. Sociedad decapital en formación, a posteriori, sociedad de capital irregular.

1. Cuestiónprevia: la forma pública como elemento del contrato de sociedad de capital.

2. La sociedadde capital no inscrita en otros ordenamientos jurídicos continentales .

2.1. Brevereferencia a la doctrina de la sociedad en formación en los ordenamientoscontinentales.

A) Derechoalemán.

B) Derechoitaliano.

C) Derechofrancés.

D) Derechoportugués.

2.2. Tradición ynovedad: valoración de derecho comparado.

3. Caracterización de la sociedad de capital en formación.

3.1. Planteamiento .

3.2. Propuestasdoctrinales de caracterización.

3.3. Propuestade caracterización amplia de la sociedad en formación.

4. Caracterización de la sociedad de capital irregular.

4.1. Sociedadcontractual.

4.2. Sociedad decapital irregular como situación transitoria.

4.3. Sociedadnecesariamente manifiesta.

4.4. Identidadentre la sociedad de capital en formación y la sociedad de capital irregular.

II. Sociedadirregular y sociedad de capital irregular Género y especie.

1. Introducción.

2. Ámbito deaplicación del artículo 16.2 lsa.

3. «Conversión» versusnovación.

3.1. Ladiversidad doctrinal.

3.2. Novacióndel contrato, cambio del tipo social y autonomía de la voluntad. Eficacia de laforma.

3.3. Circunstancias que permiten determinar la voluntad novatoria.

3.4. Diferenciasmorfológicas y de régimen jurídico. Diferente eficacia de la inscripción.

Capítulo II

Presupuestos del régimen jurídico de la sociedad de capitalirregular

I. Personalidadjurídica de la sociedad de capital irregular.

1. Consideraciones preliminares.

2. La“personalidad jurídica” como presupuesto del régimen jurídico aplicable.

2.1. Personalidad simple o contractual y personalidad cualificada o legal .

2.2. Personalidad jurídica de la sociedad decapital en formación y personalidad jurídica de la sociedad de capitalirregular. Diferentes presupuestos para la atribución de régimen

jurídico y diferentes intereses tutelados.

A) Personalidad jurídica de la sociedad de capital en formación según laLey de sociedades anónimas. Tutela del interés de la futura SA .

a) Reglageneral del apartado 1.º del art 15 LSA: “sociedad de capital en formacióninterina” .

b) Reglaespecial del apartado 2.º del art 15 LSA: sociedad en formación externaProtección del patrimonio social.

B) Lasociedad de capital irregular de la Ley.

a) La sociedadde capital irregular es sociedad externa por voluntad de la Ley .

b) Tutela delcapital de la sociedad inscrita que transitó por la irregularidad .

II. Sociedad de capital irregular y RegistroMercantil.

1. Consideraciones preliminares.

2. Labuena fe del tercero y los presupuestos del régimen jurídico de laresponsabilidad y la representación en la sociedad irregular .2.1. Planteamiento .2.2. Reflexiones sobre el

principio de publicidad material .

A) Significadodel Registro en su evolución histórica .B) Publicidad material en el Derecho vigente.

a) Oponibilidad.

b) El Registro como“institución de terceros” .

2 3. Artículo 16lsa, principio de oponibilidad ybuena fe. Fundamentos básicos de la doctrina de la irregularidad societaria .

A) Revisión dela doctrina de la irregularidad societaria: presupuestos registrales de ladoctrina de Girón .

B) Interpretación sistemática: el art 16 LSA y la buena fe.

a) El artículo16 2 LSA y la oponibilidad: el “hecho primario” y la buena fe.

b) Caracterización del “tercero”.

c) El artículo16.2 LSA y los “hechos secundarios”.

SEGUNDA PARTE

SOCIEDAD DE CAPITAL IRREGULAR EN SU AMBITO EXTERNO

Capítulo iii

Representación social

I. Cuestiónprevia: elección del modelo de representación y nombramiento de representantesen el sistema de Derecho de sociedades español .

1. Representación orgánica y apariencia jurídica .

2. Representación de la persona jurídica. Breve recordatorio de lacategoría de representación orgánica .

3. Estructuradel órgano de representación social y nombramiento de representantes comomanifestación de la libertad y autonomía de la voluntad .

II. Representación de la sociedad de capital no inscrita .

1. Representación de la sociedad de capital en formación .

1.1. Representación legal de la sociedad en formación: actos jurídicamenteindispensables para la inscripción .

1.2. Reglageneral: responsabilidad de los “actuantes” .

A) Delimitaciónprevia del supuesto de hecho .

B) Exclusiónlegal de la figura del representante aparente .

C) Laratificación de la sociedad inscrita .

1.3. Reglaespecial: representación voluntaria de la sociedad en formación .

2. Representación de la sociedad de capital irregular .

2.1. Representación legal de la sociedad de capital irregular .

A) Lasuperposición de regímenes jurídicos .

B) Terceros debuena fe y representación de la sociedad de capital irregular. Remisión .

2.2. Representantes de la sociedad de capital irregular .

A) Losadministradores nombrados en la escritura constitutiva .

a) Representación de la sociedad de capital irregular que trae causa de lasociedad en formación en las circunstancias del art 15.1 LSA .

b) Representación de la sociedad de capital irregular que trae causa de lasociedad en formación en las circunstancias del art 15.2 LSA.

c) Laresponsabilidad interna de los administradores por actuar con “exceso de poder”de representación .

B) Los “sociosgestores” .

Capítulo iv

Responsabilidadsocial: especialidades derivadas del carácter

de sociedad decapital irregular

I. Planteamiento.

II. Régimenjurídico de la responsabilidad por las deudas sociales .

1. Cuestiónprevia: la remisión del art. 16.2 lsa;aplicación en el ámbito social externo del régimen jurídico de la sociedadcolectiva (regular o irregular).

2. Caracterización de las diversas responsabilidades en juego.

3. Lasespecialidades en materia de responsabilidad de los socios y administradores .

3 1. Responsabilidad del socio no consciente de la irregularidad .

A) Descripcióndel problema .

B) Delimitacióndel ámbito subjetivo.

a) Presupuestoformal .

b) Circunstancias desencadenantes de la irregularidad y comportamiento delos socios fundadores .

C) Brevereferencia a las soluciones doctrinales .

a) Doctrina dela no responsabilidad del socio no consciente de la irregularidad .

b) Doctrina dela responsabilidad ilimitada de todo socio.

D) Otroscriterios en el Ordenamiento para la solución del conflicto.

a) Responsabilidad de los socios de una sociedad de capital en otrossupuestos en el límite de la “normalidad” .

b) Publicidadde hecho a través del uso de la “firma” y doctrina de protección de laconfianza en la apariencia. La confianza tutelada .

c) La equidadcomo último argumento para la justa tutela de los intereses en presencia .

E) Algunosinstrumentos para la tutela del interés del socio no consciente de lairregularidad .

a) Lairregularidad como un supuesto de exceso de poder: oponibilidad al tercero demala fe .

b) El art. 17LSA como instrumento para la reparación de los daños y perjuicios sufridos porel socio no consciente de la irregularidad .

3 2. Responsabilidad del administrador no socio .A) Descripción del problema .B) Responsabilidad de los administradores ex art 120 C de c.

C) Aplicación del art. 120 C de c a los administradores de sociedades decapital irregulares .

a) Tratamientodoctrinal de la presunta responsabilidad del administrador de una sociedad decapital irregular .

b) Argumentospara la aplicabilidad del art 120 C de c a los administradores de sociedadesdel art 16.2 LSA.

TERCERA PARTE

SOCIEDAD DE CAPITALIRREGULAR EN SU AMBITO INTERNO: OPERACIONES SOCIETARIAS INTERNAS DE ESPECIAL

RELEVANCIA PARA LACARACTERIZACIÓN

Y RÉGIMEN JURÍDICODE LA SOCIEDAD

Capítulo V

Modificación subjetiva de la sociedad de capital irregular

I. Preliminar.

II. Modificaciónsubjetiva de la sociedad de capital irregular.

1. Prohibiciónde transmisión anticipada de acciones .

1.1. Antecedentes legales y doctrinales de la prohibición de transmisiónanticipada de acciones .

1.2. Interpretación doctrinal del art 62 lsade 1989.

A) Prohibiciónde transmitir “acciones” y la “condición de socio de la sociedad anónima” .

B) Libertad denegocios de presente sobre cosa futura: la transmisión de la condición de sociode la futura sociedad anónima .

a) La accióncomo “cosa presente” .

b) La accióncomo “cosa futura” .

C) Sobrela posibilidad de transmitir la posición de socio de sociedad en formación. Ladisyuntiva entre transmisión de la posición contractual, modificación decontrato o

“refundación”.

a) Nuestrapropuesta: la modificación subjetiva como supuesto de novación extintiva. La“refundación”.

b) El cambio desocios como un supuesto de mera novación modificativa .

D) Sobrela imposibilidad de transmitir la condición, formal y personalísima, de“fundador” .

2. Modificaciones subjetivas en la sociedad de capital irregular .

3. Efectosfrente a terceros derivados del cambio de socios en la sociedad de capitalirregular .

Capítulo VI

Disolución de la sociedad de capital irregular

I. Preámbulo.

II. La acción dedisolución de la “sociedad en formación” del artículo 16.1 lsa .

1. Cuestiónprevia: qué se disuelve, la sociedad en formación del art 15 lsa o la sociedad irregular del art 16.2lsa.

1.1. Propuestade método para el análisis del art 16.1 lsa.

1.2. Instrumentos legales para la tutela de los intereses en presencia.

1.3. Consideraciones críticas a la solución de la ley .

2. Artículo 16.1lsa y disolución de una sociedadde capital no ins crita .

2.1. Naturalezajurídica de la acción de disolución del art 16.1 lsa .

2.2. Doctrina dela imposibilidad dogmática de disolver la sociedad en formación. Crítica .

2.3. Doctrina dela disolución de la sociedad irregular “convertida” en sociedad personalista. Comentariocrítico .

2.4. El métodode la lsa.

3. La acción dedisolución como técnica para la tutela del interés del socio de una sociedad decapital no inscrita .

3 1. Medida parala tutela del interés del socio a que la sociedad actúe y se realice el finsocial: disolución de la sociedad en formación .

3 2. Instrumentode tutela de la “voluntad electora del tipo social”: la disolución de lasociedad de capital irregular .

II. Disolucióntotal o disolución parcial .

1. Revisióncrítica de la doctrina de la disolución parcial .

2. La disolucióntotal de la sociedad de capital irregular como único efecto derivado delejercicio de la acción de disolución del art 16.1 lsa.

La sociedad de capital en proceso de fundación. A modo deepílogo.

Bibliografía .